José René Iovane escribió @ marzo 26, 2012 a las 11:54 am

Estimados Sres. : soy jubilado docente y quisiera saber si mi esposa cobrará el mismo haber que percibo en caso de mi fallecimiento. Muchas gracias. P.D. mis esposa padece EM y está registrada en el Plan Especial de Esclerosis Múltiple en la obra social subsidio de salud de Tucumán

  Carlos escribió @ mayo 7, 2012 a las 12:49 pm

Dictamen 33.433/06 – ANSeS (GAJ)

Interpretación del art. 53, inc. e) de la ley 24.241. Procedencia del otorgamiento del beneficio de pensión por ambos padres al hijo menor.
Inaplicabilidad de la opción.

Bs. As., 6/10/06

A la Gerencia Asuntos Jurídicos:

La Gerencia Previsional solicita opinión legal respecto de la consulta efectuada en la Nota 694/06 de fecha 21/04/06. En ella, se requiere que se dictamine el
caso consultado por la Gerencia de Capitalización – UDAC Beneficios en el cual se plantea la situación de un menor de edad que mediante su tutor solicita el
otorgamiento del beneficio de pensión de ambos padres. En particular, se requiere opinión respecto de la procedencia de aplicar, al caso de marras y demás
casos de características similares, el Dictamen GAJ 9.101 de fecha 12/06/97. Ello, teniendo en cuenta lo prescripto por el art. 53 de la ley 24.241.

Consideraciones Preliminares:

Liminarmente debemos señalar que esta Gerencia mediante Dictamen GAJ 27.028 se ha expedido respecto al tema en análisis en el marco normativo anterior,
establecido por las leyes 18.037 y 18.038, entendiendo que los hijos menores solteros no deben ejercer la opción prevista en el art. 37, apartado 1, inc a de la
ley 18.037, de similares características al art. 53 de la ley 24.241.

En tal sentido, entendemos que el análisis del presente necesariamente debe partir de las consideraciones allí vertidas toda vez que, si bien la consulta que motiva
el presente dictamen se encuadra dentro del actual régimen instaurado por la ley 24.241, resulta insoslayable recobrar la evolución legislativa que llevó a la
incorporación de una opción entre prestaciones a algunos derechohabientes al momento de regular su derecho pensionario.

En la inteligencia de que la ley debe ser integral y armónicamente interpretada, y considerando imprescindible a este propósito atender los antecedentes jurídicos
que sirvieron de base para su sanción como así también el bien jurídico tutelado y los fines tenidos en cuenta por el legislador, resulta imperioso esclarecer el
verdadero sentido de la norma. Ello, a fin de no incurrir en una interpretación excesivamente rigorista de la norma que contradiga su propio espíritu, por omitir en
su análisis la ponderación del bien jurídico que se pretendió proteger mediante su dictado.

Así, en el Dictamen GAJ 27.028 esta Gerencia estableció que el alcance de la opción establecida en el art. 38, inciso 1°, apartado a) de la ley 18.037
condicionaba únicamente a las hijas viudas, señalando que:

“Sí se realiza un análisis de la evolución legislativa del derecho pensionario de los hijos (leyes 18.037 y 18.038), se apreciará que el espíritu que inspiró la
modificación del art. de marras (agregado por ley 21.451) anida en la necesidad de ampliar el universo de beneficiarios con derecho a pensión, incluyendo de tal
manera a las hijas viudas que antes carecían de protección previsional.

La inclusión se efectúa condicionando a este nuevo grupo de derechohabientes a realizar la opción antes referida, cuando tuvieran otro amparo previsional de
cualquier naturaleza. Por ende, si la condición de opción se hace extensiva a los demás derechohabientes, sería contrariar el fin mismo de la ley, toda vez que ella
no tuvo como fin cercenar derechos ya reconocidos por otras leyes, sino incluir a esta nueva especie en la nómina de posible beneficiarios con una exigencia
determinada, el ejercicio de la opción.”

En efecto, la legislación previsional tuvo en miras ampliar el universo de derechohabientes, incluyendo a las hijas viudas sin amparo previsional, manteniendo
inalterable los derechos ya reconocidos a los hijos menores, ello es, la posibilidad de gozar del beneficio de pensión de ambos padres, tal como en vida gozaba
del derecho alimentario de ambos progenitores, derecho que, además, tiene su sustento constitucional en la protección integral de la familia, y en particular en la
protección de los derechos de los niños, consagrados por los Tratados y Convenios Internacionales, de jerarquía constitucional a la luz de lo dispuesto por el art.
75, inciso 22 de nuestra Carta Magna.

Opinión Legal:

Ahora bien, en el caso de autos se solicita se dictamine sobre la misma cuestión debatida en el Dictamen GAJ 27.028, pero en el marco de la ley 24.241 (art.
53).

Adelantamos nuestra opinión en el sentido que la opción impuesta por el art. 53 de la ley 24.241, debe entenderse como condicionada a las hijas viudas. Ello,
conforme los argumentos que se expondrán a continuación, en particular a la luz de una correcta interpretación del artículo de marras en el marco de la evolución
experimentada por la legislación en esta cuestión que revela la intención del legislador, que fuera analizada en el Dictamen GAJ 27.028, al que remitimos en
honor a la brevedad.

Sentado ello, corresponde introducirnos en el análisis del art. 53 de la ley 24.241. Al respecto, corresponde destacar que, si bien la norma en cuestión introdujo
modificaciones con relación a similar norma de las leyes 18.037 y 18.038, tales modificaciones se limitaron a restringir la nómina de derechohabientes
reconocidos, pero el derecho de los hijos menores se mantuvo incólume y éstos siguen gozando de manera cabal de la protección legal previsional.

Así, con respecto a la nómina de derechohabientes en el inc. e del art. 53 de la ley 24.241 se lee: “Los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas siempre
que no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda la presente, todos ellos hasta los 18
años de edad” (el resaltado nos pertenece).

Como la imprecisión no se supone en el legislador, la nota inclusiva “todos ellos” supone que anteriormente se tuvo que haber introducido una distinción
excluyente, ya que en caso contrario la fórmula “todos ellos” sería una aclaración redundante si se entendiera como predicada de un grupo dentro del cual no se
efectuaron distinciones.

En este sentido, debe entenderse que al “todos ellos” lo precede una distinción, que armónicamente entendida, constriñe solamente a las hijas viudas a realizar la
opción en caso de ser beneficiarias de otro tipo de prestación. Reiteramos que si el legislador hubiese pretendido condicionar a todo el grupo enumerado en el
inciso e, no hubiese agregado la fórmula en cuestión.

Ahora bien, de acuerdo a lo señalado en párrafos precedentes, y la evolución normativa del instituto en estudio, si analizamos la norma, y nos preguntamos
quiénes tienen derecho a pensión, el resultado sería el siguiente:

a) los hijos solteros,

b) las hijas solteras y

c) las hijas viudas siempre que no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda la presente.

Establecidos los sujetos con derecho a la pensión, advertimos que sólo para las hijas viudas existe una condición especial de opción, y recién allí cobra razón de
ser la expresión “todos ellos” hasta los 18 años de edad, pues en caso contrario hubiese bastado la expresión hasta los 18 años de edad, siendo innecesario el
agregado todos ellos.

Más allá del análisis literal de la norma, lo cierto es que una interpretación exclusivamente formal que tenga en miras el giro gramatical de la redacción, no puede
enervar la finalidad de la misma ni desconocer el bien jurídico tutelado: la protección de los hijos menores.

En tal sentido, la evolución normativa revela con un grado de claridad meridiana que el legislador al incorporar a las hijas viudas, tuvo en miras ampliar la
cobertura previsional y la protección de los hijos, pero en modo alguno menoscabar los derechos ya reconocidos y consolidados legal, doctrinaria y
jurisprudencialmente.

También en el marco de la ley 24.241, anida dicha finalidad tuitiva: Nótese que el artículo 53 restringe la nómina de derechohabientes, pero el legislador
consideró que las hijas viudas eran de aquellos sujetos que merecían la protección y decidió mantenerlas como derechohabientes aunque sujetas a una condición,
pero ello no puede llevarnos a concluir que, como consecuencia de dicha incorporación como sujeto con derecho a pensión, el legislador restringió el derecho de
los hijos solteros menores de 18 años.

Más aún, conforme nuestro derecho de fondo los hijos menores que se encuentren en situación de orfandad, quedan comprendidos en el régimen de tutela,
respecto al cual el cargo debe ser discernido por el juez competente que autorice al tutor nombrado o confirmado para ejercer las funciones de la tutela (conf.
art. 399 C.C.). El tutor así discernido, ejerce la representación del menor, sin perjuicio de la intervención del Ministerio Pupilar cuando correspondiese, y la ley
le impone el deber de administrar los intereses del menor como un buen padre de familia, y es responsable de todo perjuicio resultante de su falta en el
cumplimiento de sus deberes (art. 413 C.C.).

Si analizamos el instituto de “Los Menores” y el Régimen de Tutela establecidos en el Código Civil, concluiremos que el legislador ha extremado todas las
precauciones a fin de resguardar el interés de los hijos menores. Por ello no puede entenderse que el artículo 53 imponga a los hijos menores solteros una
opción, sin la debida intervención de sus tutores y del juez de la causa, toda vez que, el artículo 443 C.C. establece que el tutor necesita autorización del juez
para -entre otros- “… 5. para hacer transacciones o compromisos sobre los derechos de los menores” (El subrayado nos pertenece).

Sin duda alguna la opción por la pensión de uno u otro progenitor, en caso de fallecimiento de ambos, importa un compromiso sobre los derechos del menor,
que no puede ser ejercido por el mismo, ni por el tutor sin la autorización del juez de la causa. Como la imprevisión no se supone en el legislador, mal puede
entenderse entonces que el legislador esté exigiendo al menor ejercer una opción que, en cuanto puede afectar sus derechos -en particular el derecho de
subsistencia atento el carácter alimentario de las prestaciones- no le está expresamente permitida por las normas de fondo, que revisten carácter de orden
público, en atención al bien jurídico tutelado.

En tal sentido, una interpretación hermenéutica de las normas en juego, nos lleva a concluir que las únicas que están habilitadas para ejercer la opción
directamente son las hijas viudas, en atención a que las mismas, aún cuando fueren menores de 18 años, dejaron de revestir el carácter de hijas menores, habida
cuenta que el matrimonio importó la emancipación por matrimonio (arts. 128 y ss del C.C.).

Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, los menores de 18 años son, para nuestro derecho, “niños” sujetos a una especial protección de base
constitucional, a partir de la reforma introducida en la Constitucional Nacional en el año 1994, que incorporó en el art. 75, inciso 22 la Convención de los
Derechos del Niño.

En efecto, en 1989 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la denominada “Convención de los Derechos del Niño”, incorporada a nuestro
ordenamiento jurídico el 22 de Noviembre de 1990. A partir de la reforma constitucional del año 1994, la citada Convención, adquirió Jerarquía Constitucional,
toda vez que el art. 75, inc. 11 de nuestra Carta Magna la incorporó al cuerpo constitucional.

La convención es un instrumento específico que concierne a todos los menores de 18 años y cuya intención ha sido afirmar con mayor énfasis y de manera
expresa que “los niños son titulares de Derechos Fundamentales”.

En el art. 3º, inc. 1 de la Convención se encuentra plasmado el espíritu de la misma, al disponer expresamente que: “En todas las medidas concernientes a los
niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que atenderá será el interés superior del niño”.

Por su parte, el artículo 26 consagra el derecho de los niños a la seguridad social y expresamente establece en su punto 1: “1. Los Estados Partes reconocerán a
todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social, y adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena realización de
este derecho de conformidad con su legislación nacional”.

Ya la Declaración de los Derechos del Niño aprobada por las Naciones Unidas en 1959 establecía que “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita
protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento” y, entre sus principios, consagraba expresamente
el derecho a gozar de los beneficios de la seguridad social (Principio 4°) y el derecho a una tutela especial al reafirmar que “ el niño debe, en todas las
circunstancias, figurar entre los primeros que reciban protección y socorro” (Principio 8°).

En este orden de ideas, entendemos que la evolución legislativa de nuestro país se ha orientado a consagrar los derechos del niño y no a menoscabarlos. La
finalidad tuitiva que inspira nuestro especial derecho de la seguridad social nos lleva a concluir que el niño huérfano no puede hacerse cargo de sí mismo y resulta
titular de derechos por su mera condición de hijo menor, no debiendo en esa situación tributar el interés de una interpretación restrictiva y gramatical de la norma,
en detrimento del reconocimiento de sus derechos, anclados pacíficamente en nuestra legislación, nuestra doctrina y jurisprudencia.

Tiene dicho nuestro superior tribunal que “la interpretación y aplicación de las leyes previsionales debe atender fundamentalmente al fin esencial que a éstas
informa, cual es el de cubrir riesgos de subsistencia y ancianidad de manera tal que el puro rigor de los razonamientos lógicos debe ceder ante la necesidad de
que no se desnaturalicen los mencionados propósitos, sino con extrema cautela evitando llegar al desconocimiento de derechos” (Fallos 303:857).

En síntesis, concluimos que los hijos solteros menores de 18 años no deben ejercer la opción prevista en el art. 53 de la ley 24.241, opción exclusivamente
destinada a las hijas viudas menores de 18 años. En consecuencia, tienen derecho a ambos beneficios de pensión en caso de fallecimiento de ambos
progenitores, con independencia que hubiere existido conmoriencia.

Asimismo, las normas que inspiran el Régimen de Capitalización, abonan nuestra conclusión.

Recordemos que la ley 24.241, al introducir el Régimen de Capitalización, innovó respecto de sus antecesoras en relación a los requisitos para acceder a los
beneficios de invalidez y fallecimiento en actividad, reemplazándolos por el cumplimiento de una obligación fiscal, esto es el pago de los aportes en un período de
carencia determinado por la norma reglamentaria (Decreto 460/99) a la fecha de solicitud del beneficio en caso de invalidez, o a la fecha de fallecimiento en caso
de pensión directa (Ver Nota principal Reporte Jurídico N° 4).

En el régimen de capitalización, el afiliado que cumpla tales requisitos se encuentra cubierto por el seguro de invalidez y fallecimiento en actividad, contratado por
la AFJP con una compañía de Seguros, y que es financiado con los propios aportes del afiliado. En tal sentido, producida la muerte del afiliado y cumplidos los
requisitos, no existe ninguna disposición expresa en la ley que exima a la AFJP o a la Cía. de Seguros de otorgar el beneficio de fallecimiento por el hecho que el
hijo soltero menor de 18 años ya se encontrare percibiendo el beneficio de pensión de su otro progenitor. Si no se otorgara el beneficio en cuestión, existiría un
enriquecimiento sin causa por parte de la Cía. de Seguros al percibir el importe de la prima sin que ello genere contraprestación alguna.

A su vez, ya sea en el caso de un afiliado que fallece en actividad o un beneficiario que fallece, de adoptarse la posición contraria a la que se propicia en este
dictamen, se estaría vulnerando el principio de igualdad contenido en nuestra Carta Magna, dando un tratamiento desigual a sujetos en iguales circunstancias de
orfandad según sus padres se hallen incluidos en el régimen de capitalización o, por el contrario, hayan hecho opción por el régimen de reparto.

En efecto, si los padres pertenecían al régimen de capitalización, el menor hubiese gozado de la pensión de uno de ellos y, al no tener derecho al otro beneficio,
hubiese tenido la posibilidad de disponer del saldo acumulado en este último conforme las normas civiles sucesorias.

En cambio, si los padres hubiesen optado por el régimen de reparto, el menor estaría vedado de cualquier posibilidad de disponer del beneficio no elegido,
quedando en situación de desventaja y desigualdad respecto de la situación anterior. En este sentido, se estaría frente a la pérdida de un derecho fundada en una
circunstancia de elección paterna meramente subjetiva, aleatoria y discrecional, según se haya elegido un régimen u otro.

En virtud de los fundamentos expuestos en el presente dictamen, esta Coordinación estima procedente el otorgamiento a los hijos menores de los beneficios de
pensión de ambos padres. Ello, por estricta aplicación del art. 53, inc. e de la ley 24.241, en la inteligencia que la condición de opción impuesta por la citada
norma rige exclusivamente a las hijas viudas, encuadrando, de esta manera, a la norma bajo análisis dentro de una coherente evolución legislativa reseñada
precedentemente.

Lo que así se dictamina,

Control de Litigiosidad. Dra. M. Alejandra Austerlitz. Coordinadora.

A la Gerencia Previsional:

Compartiendo el suscripto el dictamen que antecede, se remiten las actuaciones a sus efectos. Dr. Gabriel Mihura Estrada. Gerente.

  maria escribió @ mayo 12, 2013 a las 2:07 pm

Hola , al fallecer mi esposo seguire como beneficiaria de la pesion y el sevicio medico o el servicio medico tiene caducidad y en cuanto tiempo